viernes, 14 de marzo de 2014

Acuerdo de 25 de febrero de 2014, de la Comisión Permanente del Consejo Generaldel Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, relativo a lasnormas de reparto de asuntos entre las Salas de lo Contencioso-Administrativoen Las Palmas y en Santa Cruz de Tenerife

JURISDICCIÓN UNIVERSAL


Ley 2/2013, de 29 de mayo, de renovación y modernización turística de Canarias.



miércoles, 5 de marzo de 2014

Sobre redes de telecomunicación WiFi municipales

Asunto: Sobre redes de telecomunicación WiFi municipales

1.- NORMATIVA

En aplicación de éstas, se dictó la Circular 1/2010, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por la que se regulan las condiciones de explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones Pública, que se hizo pública por la Resolución de 18 de junio de 2010, de la Presidencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, si bien debe considerarse todas las matizaciones que a esta Circular fueron hechas por la sentencia de la Audiencia Nacional, de uno de septiembre de dos mil once (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava)[4]:
6.3.- Acepta este Tribunal las consideraciones de la resolución impugnada cuando expresa que la comunicación fehaciente y la inscripción en el Registro de Operadores no es un mero formalismo o una irrazonable traba administrativa sino que constituye un instrumento para controlar el acceso al mercado, fiscalizar el desarrollo de actividades en dicho mercado y para que dicha Comisión pueda ejercer sus funciones. Recuerda además el órgano administrativo que el Registro le permite recabar y disponer de información acerca del número de empresas que operan en los distintos sectores y con qué extensión lo hacen. El Registro da fe pública y certeza jurídica de qué agentes económicos ostentan la condición de operadores, de las actividades que realizan y del ámbito de cobertura de su prestación, de tal manera que terceros operadores o usuarios puedan tener conocimiento de ello en aras a la consecución de los objetivos establecidos en el artículo 3 de la Ley General de Telecomunicaciones.
6.3.- Y por último indica que, en el caso de las Administraciones Públicas, aquella comunicación previa posibilita el control de determinadas obligaciones adicionales a las que pueden quedar sujetas para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, como es la separación de cuentas y su deber de actuar con neutralidad, transparencia y no discriminación, así como el deber de sujetar su actividad al principio de “inversor privado“, acuñado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sin embargo la declaración fehaciente nada presupone, por sí sola, con respecto al establecimiento de estas posibles obligaciones adicionales.
La explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar tales actividades establecidos en la citada Ley y su normativa de desarrollo pudieran constituir una infracción administrativa de las tipificadas como muy graves en el artículo 53.t) de la LGTel, y además debe hacerse referencia a todas las normas a que queda sujeta la actuación, en particular:
· Reglamento (CE) nº 45/2001 del Parlamento Europeo y de Consejo, de 18 de diciembre de 2000, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulación de estos datos.

2.- REQUISITOS ADMINISTRATIVOS

Deberá acreditarse que se ha recibido por el Servicio gestor la contestación de la CMT a la solicitud, en la que da cuenta de la intención del Exmo Ayuntamiento de iniciar el ejercicio de la actividad de ‘Despliegue de una red de acceso a Internet para los ciudadanos’. En caso de no haber recibido por el Servicio gestor dicha contestación, deberá aguardarse a que el Exmo Ayuntamiento disponga de licencia de operador. Deben también cumplimentarse los requisitos Real Decreto 424/2005, de 15 de abril.
La inscripción en el registro no habilita por sí sola para la adquisición de los derechos de uso del domino público radioeléctrico. La adquisición de los derechos de uso del dominio público, de ocupación del dominio público, de explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas debe realizarse de conformidad con su normativa específica, y solicitar las autorizaciones del ministerio competente.

3.- REQUISITOS TÉCNICOS

En lo que se refiere a la utilización de una red inalámbrica (Wifi) por parte de un ayuntamiento para prestar a sus ciudadanos, de forma gratuita, un servicio de información ciudadano es conveniente recordar lo señalado por la CMT en su sesión nº 21/08 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 5 de junio de 2008, (ap Tercero, ep 1º)
Con carácter previo al análisis de los contratos, cabe destacar por esta Comisión que las Administraciones Públicas contratantes consideran las comunicaciones electrónicas como servicios públicos y no servicios de interés general.
Ello es así porque tanto el contrato administrativo de “asistencia técnica y mantenimiento” suscrito entre el Ayuntamiento de M. y T. como el contrato administrativo de suministro …recogen distintas condiciones y obligaciones que son propias de servicios públicos. De entre ellas, destaca la fijación de las tarifas que T. ha de cobrar a los usuarios finales por la prestación del servicio de acceso a Internet
…///…Por lo tanto, los Ayuntamientos no pueden arrogarse competencias que son de titularidad estatal para la realización de actividades de comunicaciones electrónicas, como si fueran servicios de su competencia ya que además, de tener la consideración de servicios de interés general que se prestan en régimen de libre competencia, han de respetar la normativa sectorial de telecomunicaciones que exige que la intervención de la Administración no distorsione la competencia y fomente la neutralidad tecnológica.
2. El Ayuntamiento de Montellano es titular de una red inalámbrica WIFI sita en los edificios municipales que utiliza en régimen de autoprestación para satisfacer sus propias necesidades de comunicación y suscribe un contrato de “Asistencia técnica y mantenimiento” con TIERRAPLEX en fecha 5 de julio de 2005 que tiene por objeto:
·       Mantenimiento técnico de la red pública de comunicaciones electrónicas con tecnología WIFI.
·       El Ayuntamiento de Montellano pone a disposición de TIERRAPLEX la citada red inalámbrica WIFI a fin de que dicho operador ofreciese la prestación del servicio de acceso a Internet a los usuarios finales.
Tal y como ha manifestado esta Comisión en ocasiones anteriores, estamos ante un supuesto de explotación a terceros de dicha red, siendo el tercero (T.) el operador que ofrecerá el servicio de acceso a Internet. A tal efecto, la realización de dichas actividades (explotación de redes y prestación de servicios de comunicaciones electrónicas) debe notificarse fehacientemente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, al amparo del artículo 6.2 de la LGTel.
El artículo 6.2 de la LGTel establece que los interesados en la explotación de una determinada red y en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas deberán, con anterioridad al inicio de la actividad, notificarlo fehacientemente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.
En lo relativo a la explotación de la red pública de comunicaciones electrónicas, el anexo II de la LGTel define la explotación de una red de comunicación electrónica como “la creación, el aprovechamiento, el control o la puesta a disposición de dicha red”. (El subrayado es nuestro).
Por lo tanto, de conformidad con la definición legal de explotación de redes de comunicaciones electrónicas establecida en el Anexo II de la LGTel, la puesta a disposición a terceros de una red implica explotar dicha red de comunicaciones electrónicas. En el presente supuesto, el Ayuntamiento de Montellano ha puesto a disposición de TIERRAPLEX su red inalámbrica WIFI para la prestación del servicio de acceso a Internet.
En consecuencia, ambos deberán estar inscritos en el Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, dependiente de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, para la explotación de una red pública de comunicaciones electrónicas mediante el uso del dominio público radioeléctrico a través de frecuencias de uso común (RLAN-WIFI).
La Sesión Nº 09/09 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 5 de marzo de 2009, adoptó el acuerdo por el que se aprueba en el expediente número MTZ 2008/1085 y remite la regulación del procedimiento a la Directiva 2002/21/CE de 7 de marzo de 2002 relativa al marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas
Según establece el artículo 16.1 de la Directiva 2002/21/CE de 7 de marzo de 2002 relativa al marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (en adelante, Directiva Marco), dicho procedimiento se deberá realizar lo antes posible tras la adopción de la Recomendación o cualquier actualización de la misma, teniendo en cuenta las Directrices establecidas por la Comisión Europea. Esta previsión fue transpuesta en la normativa nacional mediante los artículos 10.2 y 3.1 de la LGTel y del Reglamento de mercados respectivamente.
Debe informarse si serán necesarios otros mecanismos o instalaciones para mejorar la accesibilidad y la rapidez a la hora de navegar (routers), de forma que la prestación del servicio queda garantizado sin instalaciones accesorias.
El blog de la CNMC[7] resume el conflicto en los siguientes términos: ‘…En el caso en de que los Ayuntamientos quieran prestar un servicio wifi de forma gratuita, existen varias posibilidades:
·        Dar un servicio gratuito que no afecte a la competencia:
·        limitar el wifi a zonas que no incluyan edificios de uso residencial o mixto
·        limitar la velocidad a 256 Kbps de descarga.
·        Si el servicio sobrepasa los dos límites anteriores:
·        Dar el servicio gratuito de forma promocional y por un tiempo limitado (previo consentimiento y establecimiento de condiciones por parte de la CMT).
·        Financiar el wifi mediante patrocinios o publicidad (caso Avilés, por ejemplo).
·        Limitar el acceso a webs de AAPP, para realizar trámites por ejemplo….’

4.- EL CONCEPTO AUTOPRESTACIÓN

Este concepto fie concretado por la sentencia de la Audiencia Nacional, de uno de septiembre de dos mil once (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava):
6.3.- Comenzando por esta última acepción (“para sí mismo”), de evidente alcance reflexivo, en esa primera modalidad de “autoprestación” ha de existir coincidencia entre prestador y usuario. Éste parece ser también el supuesto más general de la “autoprestación” de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas: el que es realizado para su servicio interno y propia atención (para sí mismo) por una persona física o jurídica; con exclusión en este caso del proporcionamiento de utilidades o prestaciones a terceros.
…///… Pero, como hemos visto, la autoprestación no sólo parece existir cuando una actividad es desarrollada “para sí mismo” (lo que excluiría de suyo la actuación de las Administraciones Públicas con efectos sobre los administrados, esto es, en la mayor parte de los casos) sino que en ocasiones también aparece cuando la actividad es realizada “por sí mismo”. En este caso pueden aparecer determinados sujetos en calidad de destinatarios de una actividad que no por ello deja de ser calificable como “autoprestación”. …///…Sin embargo, a juicio de la Sala, esta última dimensión de la autoprestación debe ser interpretada con carácter restrictivo ya que, de no hacerlo, las dos realidades se confundirían (autoprestación y, permítasenos la palabra, “heteroprestación”). Esta misma excepcionalidad y obligatorio tratamiento restrictivo deriva, no sólo de las razones gramaticales y lógicas indicadas, sino también del régimen prestacional contenido en la indicada Ley 43/2010, para el cual la entrega de despachos postales por el propio interesado a terceros y fuera de los cauces de los servicios de Correos resulta, en efecto, un supuesto excepcional.
…///…Pues bien, no puede calificarse de “autoprestación” un servicio que permite el acceso y la navegación del usuario por páginas distintas de las estrictamente vinculadas a la prestación del giro o tráfico de la Administración municipal de que se trate.

5.- COMPETENCIA DESLEAL.-

El mayor inconveniente para las redes Wi-Fi ciudadanas es la prohibición de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) de dar conexión gratuita por considerarlo competencia desleal con el sector de las telecomunicaciones, ya que dicha Comisión (Acuerdo de la COMISIÓN del Mercado de las Telecomunicaciones, adoptado en la Sesión 16/08 de 29 de abril de 2008):
SEGUNDO.- Con independencia de la posterior inscripción por parte del citado Ayuntamiento, esta Comisión consideraba necesario analizar tanto la presunta prestación del servicio de comunicaciones electrónicas de forma previa a su notificación, así como analizar bajo qué condiciones y requisitos se está prestando este servicio. De tal manera que, en virtud de lo establecido en el artículo 69.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), mediante escrito del Secretario de esta Comisión de 7 de marzo de 2008 se acordó la apertura de un período de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso y decidir sobre la conveniencia o no de iniciar el correspondiente procedimiento sancionador
Debe explicarse si existirá libertad por parte del ciudadano para escoger la línea de conexión, porque desde un edificio oficial se dará Internet a usuarios pero al resto de ciudadanos, no, con lo cual se apoyará a una empresa concreta en perjuicio de las demás. Si el Ayuntamiento ofrece la conexión a Internet gratuitamente cometerá claramente en una falta grave a la libre competencia. El ap. c del epígrafe 3.3 del citado Acuerdo de la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES, adoptado en la Sesión 16/08 expresamente dispone que
La legislación de telecomunicaciones establece, de forma general, el principio de libertad en la fijación de precios por los operadores, es decir, los operadores de servicios de comunicaciones electrónicas podrán exigir una remuneración o no en función de su plan de negocio. No obstante, la aplicación de tal principio ha de ejercerse con respeto al mantenimiento de las reglas de la libre competencia, debiendo esta Comisión intervenir en aquellos casos en los que el ejercicio del derecho a establecer libremente los precios por los operadores pueda distorsionar la libre competencia.
En todo caso, la prestación de servicios en régimen de libre competencia debe financiarse por medio de los rendimientos de la explotación de la misma, no pudiendo neutralizarse pérdidas con transferencias de fondos públicos. La única financiación externa permitida es la que cumpla con el principio del inversor privado en una economía de mercado

6.- LICENCIA DE OPERADOR

Por tanto, el Ayuntamiento deberá tener licencia de operador para prestar servicio de comunicaciones electrónicas según la Ley General de Telecomunicaciones y estar inscrito en el Registro de Operadores de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Únicamente podrá prestar el servicio de acceso a Internet a sus empleados y en dependencias públicas. La CMT dispone que su notificación bastará únicamente cuando sea para satisfacción de las necesidades del propio Ayuntamiento, pues la notificación se tiene por no realizada si el Exmo Ayuntamiento necesita licencia de operador y debe aguardar a la contestación de la comunicación. Debe constar por tanto que se ha recibido notificación fehaciente de dicha Comisión ya que el art 6.2 LGTel dispone que la condición de operador se adquiere una vez realizada la notificación requerida por la CMT. Debe incluirse la información que señala en el artículo 5.5 del Real Decreto 424/2005, de 15 de abril.
art 6.2 LGTel
Los interesados en la explotación de una determinada red o en la prestación de un determinado servicio de comunicaciones electrónicas deberán, con anterioridad al inicio de la actividad, notificarlo fehacientemente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en los términos que se determinen mediante real decreto, sometiéndose a las condiciones previstas para el ejercicio de la actividad que pretendan realizar. Quedan exentos de esta obligación quienes exploten redes y se presten servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de autoprestación.
El artículo 6.1 de LGTel establece que
1. Podrán explotar redes y prestar servicios de comunicaciones electrónicas a terceros las personas físicas o jurídicas nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o con otra nacionalidad, cuando, en el segundo caso, así esté previsto en los acuerdos internacionales que vinculen al Reino de España. Para el resto de personas físicas o jurídicas, el Gobierno podrá autorizar excepciones de carácter general o particular a la regla anterior.
El artículo 8 de la LGTel establece que
1. La explotación de las redes y la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas se sujetarán a las condiciones previstas en esta ley y su normativa de desarrollo, entre las cuales se incluirán las de salvaguarda de los derechos de los usuarios finales.
…///…3. Las entidades públicas o privadas que, de acuerdo con la legislación vigente, tengan derechos especiales o exclusivos para la prestación de servicios en otro sector económico y que exploten redes públicas o presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público deberán llevar cuentas separadas y auditadas para sus actividades de comunicaciones electrónicas...///….
4. La explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones públicas, directamente o a través de sociedades en cuyo capital participen mayoritariamente, se ajustará a lo dispuesto en esta ley y sus normas de desarrollo y se realizará con la debida separación de cuentas y con arreglo a los principios de neutralidad, transparencia y no discriminación. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá imponer condiciones especiales que garanticen la no distorsión de la libre competencia


De esta manera, la LGTel no excluye a las Administraciones Públicas del régimen jurídico general que regula la forma en la que debe realizarse el acceso por los interesados a la condición de operador tanto para la explotación de redes como para la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de libre competencia.
En la Sesión número 25/08 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, celebrada el día 3 de julio de 2008, en relación con la tramitación del procedimiento número RO 2008/435, se concluye (fundamento VII):
De conformidad con lo expuesto anteriormente podemos concluir lo siguiente:
·         Cuando el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife explote la red y preste el servicio de acceso a Internet a sus empleados en Oficinas Municipales, Bibliotecas Municipales y demás edificios públicos, al encontrarnos en un régimen de autoprestación, no será necesario que dicho Ayuntamiento realice la notificación ante esta Comisión. Este mismo régimen será de aplicación para la prestación a los usuarios en Bibliotecas o edificios en que se presten los servicios municipales cuando para la satisfacción de los fines que le son propios, sea necesaria dicha prestación.
·         Para cualquier otro caso de explotación de red y prestación del servicio de acceso a internet al público en general, ya sea en espacios abiertos de dominio público, o en edificios públicos el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife deberá notificar a esta Comisión su intención de explotar una red y prestar un servicio de comunicaciones electrónicas, de conformidad con lo previsto en el artículo 6.2. de la LGTel. En estos casos sólo podrá prestar el servicio de acceso a Internet de forma gratuita si lo hiciera de forma transitoria siempre comunicando esta circunstancia a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, la cual podrá establecer condiciones adicionales para la prestación. Si se tratara de acceso limitado a websites públicas, esta Comisión no establecería condiciones de ningún tipo.
·         Finalmente, para el caso de las comunidades de propietarios, asociaciones de vecinos y similares, el Ayuntamiento no deberá realizar notificación alguna ante esta Comisión, en razón de no explotar una red ni prestar un servicio de comunicaciones electrónicas.

7.- PRESTACIÓN DE SERVICIOS

Debe considerarse que la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones Públicas constituye una actividad liberalizada y no un servicio de titularidad pública. Por ello, las Corporaciones Locales, dada su condición de Administraciones Públicas, están sometidas a lo dispuesto en el artículo 8.4 de la LGTel. Por ello, no debe suscribirse un Convenio, ya que debe ser calificado de Contrato de los prevenidos en el Real Decreto 541/2001, de 18 de mayo, por el que se establecen determinadas especialidades para la contratación de servicios de telecomunicación[8], independientemente del proceso de selección, dependiendo de si existen otras empresas en el mercado informático con capacidad para prestar el servicio a las cuales se les pueda ofrecer la posibilidad de procurarlo, con sujeción a lo prevenido en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público[9].
Debe entenderse que no cabe subrogación de la empresa en la posición jurídica municipal. En cualquier caso, los convenios que se suscriban deberán establecer como contenido mínimo la identificación de las partes intervinientes, el ámbito personal, funcional y territorial, y el plazo de vigencia, debiendo publicarse o no según su naturaleza y las personas a las que estuvieran destinados (art 88.2 LRJAP-PAC) El operador no podrá prevalecerse de su condición de Administración pública para imponer u obtener condiciones comerciales que resulten discriminatorias.

8.- OTROS REQUISITOS; DURACIÓN Y OCUPACIÓN DEL DOMINO PÚBLICO

El servicio de acceso a Internet sólo se podrá prestar de forma gratuita si se hiciera de forma transitoria, por lo que no puede tener una duración temporal excesiva. En lo que afecta a la prestación de servicios en redes inalámbricas, la Circular 1/2010 considera que las Administraciones Públicas pueden prestar el servicio de manera gratuita y se entiende que la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas no afecta a la competencia, y que se puede por tanto realizar por tiempo indefinido, cuando se realice en cualquiera de las modalidades previstas en el anexo de la Circular. Se entiende que no afectan a la competencia los siguientes servicios:
1. El servicio de acceso a Internet limitado a las páginas web de las Administraciones que tengan competencias en el ámbito territorial en que se preste este servicio.
2. Servicio general de acceso a Internet en bibliotecas en tanto que resulte indispensable para cumplir sus fines y siempre que los usuarios acrediten su vinculación con el servicio mediante algún documento que permita su identificación.
3. Servicio general de acceso a Internet en centros de fomento de actividades docentes o educativo-culturales no incluidos en el artículo tercero de esta Circular, en tanto que resulte indispensable para cumplir sus fines y siempre que los usuarios acrediten su vinculación con el servicio mediante algún documento que permita su identificación.
4. La explotación de redes inalámbricas que utilizan bandas de uso común y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público a través de las mismas siempre que la cobertura de la red excluya los edificios y conjuntos de edificios de uso residencial o mixto.
En términos generales, se entiende por edificio o vivienda de uso residencial aquél cuyos bienes de dominio particular se encuentren destinados a la vivienda de personas y por edificio de uso mixto aquel cuyos bienes se destinan a actividades de diferente naturaleza, tales como oficina, comercio o vivienda y se limite la velocidad red-usuario a 256 Kbps.
Por otra parte, si la instalación exige ocupación del dominio público, habrá que estar a lo prevenido en el RD 1372/86, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales ‘…Cuando alguna persona, por propia iniciativa, pretendiere una ocupación privativa y normal de dominio público, deberá presentar una memoria explicativa de la utilización y de sus fines, y justificativa de la conveniencia y de la normalidad de aquellos respecto del destino del dominio que hubiere de utilizarse. …’ (art 82 ss RBCL)




[1] BOE nº 264, 4-Nov-2003
[2] BOE nº 102, 29-Abr-2005
[3] BOE núm. 17 19 enero 2008
[4] Ver análisis de JR Chaves en el trabajo 'Sentencia sobre el wifi de Málaga: qué será, será' (http://contencioso.es/2011/09/19/sentencia-sobre-el-wifi-de-malaga-que-sera-sera/)

[5] BOE núm. 150, Sábado 23 junio 2007
[6] BOE núm. 251, de 19/10/2007
[7] http://cnmcblog.es/2011/09/15/wifi-en-los-ayuntamientos-nada-cambia/
[8] BOE nº 138, 9-Jun-2001
[9] BOE núm. 276, de 16 de noviembre de 2011